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住宅维修资金信托管理的法理依据与制度设计

发布日期:2019-05-23 13:40 代写哲学论文

我国住房制度改革已经有二十多年了,早期商品房也逐渐进入维修保护期。 住宅维修资金被挪用和侵吞、维修资金难以取出、及维修资金不断缩水等方面的问题也逐步暴露出来,社会对当前的住宅维修资金管理制度进行了重新审视。 我国住宅维修资金制度的管理创新已迫在眉睫。 一、现行住宅维修资金管理模式之缺陷 我国当前住宅维修资金管理模式是房地产行政部门主导下的专门帐户管理模式。 根据《住宅专项维修资金管理办法》(2007 年)第 10 条和第 15 条之规定,小区业主大会成立前,住宅专项维修资金由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门代管,通过专门帐户形式管理。 业主大会成立后,政府建设(房地产)主管部门通知专户管理银行将住宅专项维修资金账面余额划转至业主大会开立的住宅专项维修资金账户,并将有关账目等移交业主委员会。 这两个法条是我国目前关于维修资金管理的主要依据。 根据上述管理办法,房地产主管部门和业主委员会是住宅专项维修基金的主管部门。 目前管理模式最大的优点在于保证了维修基金的安全。 而其缺陷也非常明显,那就是弱化了维修资金保值和增值功能。 此外,该模式强调了公平性,而忽视了操作上的可行性。为什么有如此评价呢?因为该管理模式对住宅专项维修基金的保值和增值方式作出了非常严格的限制。 根据《住宅专项维修资金管理办法》第 26 条和第 27 条之规定,购买国债、存储利息、经营所得收益、以及住宅共用设施设备报废后回收的残值等方式是住宅维修资金的保值和增值的法定方式;而存储利息和购买国债是最为主要的方式。 关于维修资金保值和增值的上述规定,主要缘自于安全性考虑。政府主管部门的初衷值得肯定。但是,通过存款和购买国债来实现住宅维修资金的保值和增值这一办法的效果却不是很好。 先说存储。 近年来,我国的银行存储利息处于稳中有降状态,但货币连续贬值。维修基金的存储利息所得慢于贬值速度。如此,维修资金就难以实现保值和增值了。 再看购买国债。 购买国债的决策权和实施权交给了不具备专业知识、成员不稳定的业主大会,难以达到理想效果。 目前,全国购房者缴纳的住宅维修资金已有很大规模,却无一例运用维修基金购买国债、保值增值的案例。 管理部门对投资风险心存顾忌,造成资金闲置率高、收益成负增长状况。 长此以往,将形成利息收入缩水、社会财富资源严重浪费的不良后果。可是,令人困惑的是,该模式却有不少理论支持。 比如,有观点认为,无论是从安全性、资金的流通性、还是收益性上来说,国债都是维修基金资本运作的首选。 同时,地方性法规也与《住宅专项维修资金管理办法》保持高度一致。 如《北京市专项维修资金使用管理办法(试行)》和《关于加强专项维修资金账户管理有关问题的通知》 都把存款和购买国债作为住宅维修资金的投资选择。 目前的模式还有一个大问题,那就是住宅维修资金的使用。 同样是出于安全考虑,《住宅专项维修资金管理办法》第 22 条规定维修资金的使用,必须经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议。 在该规定之下,形成了资金规模越积越大,而解决维修问题的实际作用不能有效发挥的现状。 很多小区连 2/3 的入住率都达不到, 何来讨论通过? 有数字表明, 某直辖市2009 年至 2012 年累计归集维修基金已达 45 亿元,累计使用额却不足 0.5%。 不是房屋维修量不大,也不是没有合适的增值渠道,而且现行管理机制让这笔维修基金陷入了死钱、呆钱的境地。 二、住宅维修资金信托管理的法理依据 由上述论述可知,我国目前的住宅维修资金管理模式虽然安全性有余,但增值性不足。 能否找到一种模式,把安全性和增值性结合起来呢?笔者认为,住宅维修资金的信托管理模式可以达到这种双重效果。信托法律制度的正式引入,给诸如住宅专项维修资金之类的资金管理提供了一个非常理想的途径。 我国《信托法》第 2 条规定,信托就是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人以自己的名义,按委托人的意愿,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。 可见,信托管理法律制度本身主要就是专门针对财产管理而设计的一种管理制度。 此外,信托管理还是一种投资行为,可以达到保值和增值效果。 其实,我国理论界早已存在关于维修资金信托管理的讨论。 在《住宅专项维修资金管理办法》颁布之前,物业公司是维修资金的管理部门。 此时,就有观点主张改业主与物业公司的委托关系为信托关系,以防止住宅维修资金的流失。 支撑该观点的理由是:若物业公司与业主之间是委托关系时,其代管的住宅专项维修资金就会与物业公司的财产混同在一起。一旦物业服务公司资不抵债陷于破产,维修资金就有可能被纳入清算财产。如此,业主的利益就会受到影响。 如果业主与物业公司建立的是信托关系,则对维修资金实行分账管理,财产归属清楚。 即使物业公司破产清算,也不至于损害业主利益。 因此,有学者建议将住宅维修资金的性质定义为信托资金;建议设立有别于政府机关的公益信托机构,专门用来信托经营所有权人的维修资金。无可置疑,维修基金的设立目的在于对小区建筑物共同部分的维修,以维护住房产权人的共同利益。 如此,只要建筑物没有灭失,维修基金就应当因其维修 这一特定目的而存在。 而这一房屋维修本身的特殊性决定了维修基金更具有信托而非代理特点,因此,把维修资金纳入信托法调整更具有合理性。与我国目前管理模式相比,维修资金的信托管理具有以下几个优点:其一,由专业人员操作。 目前购买国债是由非专业的业主大会操作,而信托是由专业的信托机构操作;其二、增值空间大。 不论是存款还是购买国债,其增值空间小。 如果采取信托这种投资行为,增值空间就会大很多。 其三,安全性也有保障。 可见,住宅维修资金的信托管理既具有目前管理优点,又克服了其缺点。 其实,不少国家和地区早已在采取类似于信托的方法来管理维修基金。 比如,早在 1868 年,作为物业管理起源地的英国就建立了投资基金方式。 该方式由物管公司发起,住户为基本合伙人,其余则吸引开发商、金融、保险等投资者出资。 物管公司全权负责基金的使用、经营、管理。 物管公司从基金的收益中提取基金总额的 20%作为维修储备基金。 当基金期满解散时,基本合伙人可分得纯收益的 15%-20%。 英国把维修资金作为投资基金的方式,大大盘活了资产,实现了保值和增值效果;也能实现对住宅维修的目的,维护了广大业主的利益。 这种模式值得我们借鉴。 三、住宅维修资金信托法律制度的设计 可见,利用信托模式来管理住宅维修资金是较之当前模式更为理想的模式。 结合《住宅专项维修资金管理办法》和《信托法》之规定,根据信托的基本原理,我们可以对住宅维修资金信托管理法律制度作出如下基本设定: (一)信托当事人设计 根据信托的基本原理,信托关系涉及到委托人、受托人和受益人三方信托当事人。 而当前的维修资金管理模式中,存在委托人、受托人、受益人(系委托人本身)三方当事人。 可见,维修基金的相对关系人完全符合信托行为中各相对关系人之间的关系。 只不过在信托法律关系中,已经改变了先前的委托法律关系。 也就是说,信托人可以以自己的名义、而不是以委托人名义进行活动,在信托法律规定下,以自己的意志和名义进行财产管理和处分。 那么,具体信托过程又如何呢? 在维修资金信托过程中,应当依照《信托法》规定,将维修基金定位于以建筑物区分所有权人共同体,即业主大会为受益人的信托基金。 在基金归集阶段,全体业主共同组成了该基金的委托人。 维修基金应当储存于专门帐户,开户行即为该基金的托管人。 业主委员会作为业主大会的执行机构,可行使基金委托人的权利,包括了解维修基金的管理运用、处分和收支情况,并有权要求物业管理公司作出说明。 而受托人则独立开展信托业务。 (二)信托财产的转移 根据信托设立的形式要件,财产是设立信托的前提。 在具备财产这一基本要件后,委托人还要将用以设立信托的财产转移至受托人名下;由受托人按照委托人的意愿,或者一定的信托目的,管理或处分该财产。可见,在住宅维修资金的信托管理中必须转移财产。转移财产是各国和地区信托法律关系成立的一致规定。 比如,日本《信托法》第 1 条规定信托是指办理财产权的转移或其他处理。 我国台湾地区《信托法》第 1 条规定称信托者,谓委托人将财产权移转或为其他处分。 以上关于信托的定义,均表明了委托人必须将财产权转移。 当然,这种财产转移行为并非是单纯的财产让渡,而是在接受信托约定事项制约前提下的财产让渡行为。 对照信托财产的一般原理发现,我国《信托法》关于信托财产的规定不尽合理。 为什么呢? 因为我国《信托法》第 2 条规定,委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人。 也就是说,我国《信托法》仅仅规定了对信托财产的委托而非转移。 如果仅仅是委托而不作转移,受托人又如何能以自己的名义对财产进行管理或处分? 可见,我国《信托法》在其定义上犯下的根本性的错误。 因此,为了实现住宅维修资金的信托管理目的,必须对目前的信托法律规定进行重新设计。 委托人必须把自己的财产转移给受托人。此乃信托财产独立性原则的基本要求。当然,在住宅维修资金信托管理之中,受托人对自己所管理的信托财产只是拥有形式上的所有权,是一种受信托目的限制性的权利。 交付信托之财产,既独立于委托人未设立信托之其他财产,也独立于受托人的固有财产。 受托人为受益人利益而履行管理信托的义务。 (三)信托机构的专业管理 在住宅维修资金的信托管理之中,住宅维修资金最终委托给专业的信托机构进行职业化管理和经营,从而最大限度地实现维修资金的保值和增值。 信托机构在管理信托财产过程中,必须严格遵守《信托法》、《信托公司管理办法》等法律法规的规定。 信托公司管理、运用或处分信托财产时,可以依照信托文件的约定,采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。 如果银监会另有规定的,从其规定。 信托机构在管理维修资金过程中,有严格的法律权利和义务、以及法律责任规定。 受托人必须恪守忠实义务和诚信义务,否则就须承担相应的法律责任;若其管理得当,则可以按照信托合同约定取得报酬。 权利和义务的平等设计,有利于资金安全和保值增值的平衡。 如此,既避免过多的行政干预,又保证业主的自治权利。 更可以促使受托人对维修资金的高度关注,提高其管理维修基金的积极性和责任性。 在此,还有一个值得注意的问题。 那就是住宅维修资金信托,究竟属于商事信托,还是民事信托? 如果属于商事信托的,那就必须接受《信托法》和《信托公司管理办法》的双重调整。 如此,未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得经营该信托业务。 如果属于民事信托,则其法律适用以《信托法》为主,不受《信托公司管理办法》的调整。 如此,凡具备完全民事行为能力的自然人皆可以成为信托受托人。 个人观点认为,为了最大限度地把住宅维修资金的安全性和增值性结合起来,应该采取商业信托模式。 因为较之民事信托,商业信托规范得多。 参考文献: [1]潘明南.实现物业专项维修基金效用最大化的管理模式探析[J].现代经济信息,2013,(2):178-179. [2]郭志涛.房屋公共维修基金的制度完善[J].建筑经济,2008,(1):81-83. [3]沈荣.公共维修基金制度变迁问题分析[J].浙江万里学院学报,2006,(5):106-109. [4]张军建,曾静.住房公共维修基金的法律基础及信托属性[J].求索,2005,(8):51-53. [5]张军健.论中国信托法中的委托人的撤销权[J].法学家,2007,(3):90-94.


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